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우리 민법에서는 배우자가 부정한 행위를 저질렀을 때 이혼 재판을 진행할 수 있도록 명시하고 있다. 이외에도 재판상 이혼을 위해서는 배우자 또는 직계존속으로부터 부당한 대우를 받거나, 자기 직계존속이 배우자로부터 부당한 대우를 받았을 때, 악의적으로 배우자가 다른 일방을 유기했을 때, 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않을 때, 기타 혼일을 지속하기 어려울 때 등의 사유가 있다.
이때 배우자의 부정한 행위는 혼인한 이후 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것이다. 이는 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념으로, 배우자의 부정한 행위를 확인했다면 재판상 이혼을 청구할 수 있다.
다만 간통죄가 사라진 이후부터 외도한 배우자를 형사처벌 할 수 있는 규정은 남아 있지 않으며, 민사상 위자료청구소송을 통해 외도로 인한 손해를 물을 수 있다. 이때 손해는 재산상 외의 정신상 고통도 포함된다.
위자료는 재산분할과 달리 정신적 손해에 대한 배상으로, 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 한다. 위자료의 액수는 이혼에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 당사자의 재산상태 및 생활정도, 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 정한다. 특히 유책배우자뿐만 아니라 혼인파탄에 책임이 있는 제3자에게도 이혼으로 인한 정신적 고통에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있다. 하지만 외도를 한 상간자에게 위자료를 청구했으나 기각이 되는 경우가 있다. 상대방이 유부녀 또는 유부남인지 모르고 만남을 가졌다고 주장하는 경우가 그렇다. 상간자가 외도 사실을 부인한다면 소송을 제기한 원고 측에서 상대방의 외도 사실을 입증해야만 하며, 그렇지 못할 경우 소송 비용까지 부담해야할 수 있다. 울산 이혼전문변호사 신세계법률사무소 강헌구 변호사는 “외도이혼 청구 시에는 이혼전문변호사의 도움을 받아 증거수집부터 하는 것이 중요하다. 배우자의 외도 사실을 심증만으로 위자료 소송을 제기한다면 기각될 확률이 높기 때문”이라고 밝혔다.
강헌구 변호사는 이어 “섣불리 소송을 진행했다가 패소하면 상대방의 소송비용까지 부담해야 할 수도 있으며, 증거수집 과정에서 불법적인 방법으로 증거를 모은다면 소송에서 불리해질 수 있을 뿐만 아니라 형사고소 당할 우려가 있기 때문에 꼭 이혼전문변호사와 충분한 상담을 진행하는 것이 좋다”고 덧붙였다.
